1. Bei gemeinsamem Sorgerecht der Eltern kann das Familiengericht die bisher praktizierte Betreuungsaufteilung (hier 9:5) im Rahmen einer Umgangsregelung gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB von Amts wegen umkehren (hier: 5:9).

2. Zur Erziehungsfähigkeit eines streng religiös (hier: muslimisch) lebenden Elternteils

BGB § 1684 Abs 3 S 1

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Das Gesetz kann Rechtsfolgen ändern, das Leben selbst verändert es selten. Trennung oder Scheidung verändern die tatsächlichen Lebensverhältnisse. Wenn auch die bisherige Gemeinschaft in zwei Haushalte zerfällt, bleiben die Kinder doch wohl oder übel nur in einem Haushalt, um nicht ständig wie Vagabunden hin und her zu pendeln. Die Eltern behalten das gemeinsame Sorgerecht, und die verschiedenen Sorgeangelegenheiten werden vom Gesetz auf die Eltern verteilt (§ 1687 BGB).
Der Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, hat die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in „Angelegenheiten des täglichen Lebens“, also solchen Dingen, die häufig vorkommen und „keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes“ haben.
Zu dieser Alltagsorge gehört alles, was im täglichen Leben anfällt, also zum Beispiel der Schulalltag, Essensfragen, Bestimmung der Schlafenszeit, Routineerlaubnis zur Freizeitgestaltung, Fernsehkonsum usw. Auch Teile der Vermögenssorge gehören dazu wie beispielsweise das Taschengeld und die Verwaltung kleinerer Geldgeschenke. Auch wenn die Eltern bedeutendere Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung ebenso wie solche des täglichen Lebens behandeln, kann davon ausgegangen werden, dass der bestimmende Elternteil dazu vom anderen ermächtigt ist. Wenn nicht, hat der nicht zustimmende Elternteil die Möglichkeit, die Befugnis vom Familiengericht prüfen und gegebenenfalls einschränken zu lassen.
Eine klare begriffliche Abgrenzung ist dabei nicht möglich und letztlich auch von der Entwicklungsphase des Kindes abhängig. So kann zum Beispiel in der Pubertät jedes Alltagsproblem unversehens ins Grundsätzliche umschlagen und damit von erheblicher Bedeutung für ein Kind werden.
Auf jeden Fall von erheblicher Bedeutung ist zum Beispiel das religiöse Bekenntnis, die Ausbildung, die Ausschlagung einer Erbschaft, Sprachreisen in politische Krisengebiete, die Unterbringung in einem Internat oder Heim und medizinische Eingriffe, wenn sie mit der Gefahr von Komplikationen oder Nebenwirkungen verbunden sind. Die Eltern sind verpflichtet, darüber Einvernehmen herzustellen.

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Oft wird die ideologisch begründete These vertreten, dass Vater und Mutter im Streit um die Kinder gleichberechtigt seien. Die Wirklichkeit sieht aber anders aus. Familienpsychologi-sche Gutachten ergeben regelmäßig, dass überwiegend die Mütter ihre Kinder betreuen und für sie die wichtigste Bezugsperson sind. Regelmäßig befürworten daher die Gutachten eine Übertragung des Sorgerechtes auf die Mutter. Wer dagegen im Streit mit der Chancen-gleichheit der Eltern argumentiert, übersieht, dass nach dem Gesetz (2) nicht das Wohl der Eltern, sondern das des Kindes entscheidend ist.

Die Gutachten kommen insbesondere dann zu einer abweichenden Entscheidung, wenn sich andere Faktoren als besonders wichtig herausstellen. Hierzu zählt regelmäßig die Bindung an die Geschwister, wenn diese beispielsweise beim Vater bleiben wollen (3) oder wenn in der Trennungszeit die Großeltern das Kind betreuten und die Mutter von diesen weit weg zog (4).

Außerdem hat der Gutachter die Fähigkeit der Eltern zur Erziehung zu berücksichtigen. Ex-treme Vernachlässigung durch die Mutter (5) oder Vorstrafen des Vaters (6) sind Beispiele dafür, dass der Gutachter die ganze oder teilweise Entziehung des Sorgerechts empfiehlt.

(1) OLG Frankfurt FamRz 82, 521 BGH NJW 85, 1703);
(2) § 1671 BGB;
(3) OLG Hamm FamRz 79, 854;
(4) (4) OLG Hamm FamRz 80, 485;
(5) BGH FamRz 76, 447;
(6) FamRz 91, 1341).

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Wenn eine Ehe gescheitert ist, versuchen die Betroffenen gewöhnlich noch zu retten, was zu retten ist. Häufig benötigen sie dazu den Familienrichter. Dieser teilt jedoch – zu deren Leid-wesen – Nicht immer die Vorstellung der einzelnen Beteiligten. Deshalb wird in diesem Bei-trag versucht, die Perspektive des Richters zu verdeutlichen, um sich vielleicht besser in dessen rolle versetzen zu können.
Hier ein Beispiel: Sowohl der Ehemann als auch die Ehefrau sind der Überzeugung, dass ihre Ehe gescheitert ist. Im Trennungsjahr müssen sie erleben, dass sie sich immer häufiger über die Erziehung der Kinder streiten und auch das Besuchsrecht des Ehemanns, der die Kinder nach seinen Vorstellungen sehen will, immer häufiger zu Streit führt.
Die Gesetzgeber – im Bewusstsein der Scheidungsproblematik – hat hier auf die Forderung nach einer ,,guten“ Regelung verzichtet. Er verlangt an dieser Stelle nur die ,,bestmögliche“ Regelung der elterlichen Sorge, die letztlich im Interesse der Kinder ist. Denn das, was sich ein Kind wünscht und braucht: das Zusammenleben von Vater und Mutter in einer heilen Familie, gibt es nicht mehr. Nach all dem, was im Einzelfall geschehen ist, muss versucht werden, die häufig Enttäuschten so zu nehmen, wie sie sind: verletzt und empfindlich, dabei oft verletzend oder auch hasserfüllt.

Einem Antrag auf alleinige Sorge ist schon dann stattzugeben, wenn der andere Elternteil zustimmt. Das ist die gesetzliche Regel. Es gibt aber die Ausnahme, dass trotz Zustimmung dem Antrag nicht stattzugeben ist, wenn das bereits 14 Jahre alte Kind widerspricht. Die zweite Ausnahme ist, dass die geplante einvernehmliche Regelung das Kindeswohl massiv gefährdet.

Wenn Eltern im Streit sind, stimmt einem vielleicht durchaus sinnvollen Antrag auf alleinige Sorge des eine Elternteils der andere oft nicht zu. Der Familienrichter kann aber dann das Sorgerecht auf den Antragsteller übertragen, wenn das nach seiner Überzeugung dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
Kann das Familiengericht dies nicht feststellen, lehnt es den Antrag ab. Die gesetzliche Re-gel ist der Fortbestand der gemeinsamen Sorge, die Übertragung der alleinigen Sorge der unerwünschte Ausnahmezustand. Seinen Vorteil muss derjenige beweisen, der das Sorge-recht für sich beantragt. Denn das Gericht muss davon überzeugt sein, dass das angestrebte alleinige Sorgerecht dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Der Richter muss nicht feststellen, dass die gemeinsame Sorge oder die alleinige Sorge des anderen Elternteils die bessere Lösung ist. Der Antrag scheitert schon dann, wenn er vom Gericht nicht als die bes-te, sondern nur als einer unter mehreren Lösungen betrachtet wird. So sieht es zumindest das Gesetz vor.

In der Praxis lässt die Rechtsprechung allerdings die gemeinsame Sorge meist nur bestehen, wenn beide Eltern als fähig und willens erachtet werden, ihre Elternaufgabe weiterhin zu erfüllen.

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Dabei wird nicht mehr zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern unterschieden. Der Grund dafür ist, dass auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern durch eine öffentlich beurkundete Sorgeerklärung eine gemeinsame Sorgeberechtigung begründet werden kann. Ohne eine solche wirksame Sorgerklärung bleibt die nicht verheiratete Mutter alleine sorge-berechtigt.

Gegebenenfalls kann das Familiengericht die elterliche Sorge nicht nur als Ganzes mit den Bestandteilen Personensorge, Vermögenssorge und gesetzliche Vertretung, sondern auch zu einem Teil auf einen Elternteil allein übertragen (1).
Trennung und Scheidung stellen zwar die gemeinsame elterliche Sorge juristisch nicht mehr zwingend in Frage, aber doch verändern sie tiefgreifend die tatsächlichen Lebensverhältnis-se.
Durch die Trennung oder Scheidung zerfällt die Lebensgemeinschaft in zwei getrennte Haushalte. Darunter leiden die Kinder oft mehr als die sich Trennenden. Aber das Kind kann nicht wie ein Vagabund zwischen zwei Haushalten hin- und herziehen, sondern muss seinen ständigen Aufenthalt wohl oder übel bei einem Elternteil nehmen.
Der Gesetzgeber versucht dieser schwierigen Situation gerecht zu werden, indem er fünf Sorgeangelegenheiten unterscheidet (2):
1. Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist: Hier sollen die Eltern im gegenseitigen Einvernehmen die notwendige Entscheidung ge-meinsam treffen. Können sie sich nicht einigen, kann ggf. das Gericht die Entschei-dung einem Elternteil übertragen. Zu den wichtigen Angelegenheiten zählen Schulart, Ausbildung, Krankenhausbehandlung und Operation sowie Auslandsaufenthalt.

2. Angelegenheiten des täglichen Lebens: Dies sind solche Angelegenheiten, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben (3). Derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, kann dies alleine regeln.

3. Angelegenheiten der täglichen Betreuung: Dies sind typischerweise Angelegenhei-ten, die auch bei einem Besuch beim anderen Elternteil anfallen können, wie Essen, Kleidung, Hygiene und Freizeit während des Besuches. Auch dies regelt derjenige El-ternteil, bei dem sich das Kind gerade aufhält.

4. Notwendige Rechtshandlungen zum Wohl des Kindes bei Gefahr im Verzug: Unauf-schiebbare Handlungen wie z.B. ein Krankenhausaufenthalt nach einem Unfall darf jeder Elternteil allein vornehmen, wenn die Entscheidung zum Wohle des Kindes er-forderlich ist. Er hat aber den anderen Elternteil unverzüglich zu unterrichten (4).

5. Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil: Der Kindesunterhalt wird separat ausführlich zu behandeln sein. Hier ist nur festzustellen, der derjenige Elternteil, in dessen Obhut das Kind sich befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen kann.

(1) § 1671 I, 1672 I 1 BGB;
(2) (2) § 1687 BGB;
(3) 83) § 1687 I BGB; (4) § 1629 I 4 BGB

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Ein Beispiel: Die Eltern leben weit voneinander getrennt, sie wollen sich aus steuerrechtli-chen Gründen jedoch nicht scheiden lassen. Der Vater hat eine neue Lebensgefährtin und will deshalb das Sorgerecht für die 15-jährige Tochter auf die Mutter übertragen und sein eigenes Umgangsrecht reduzieren. Die Tochter, in der Pubertät, streitet sich jedoch häufig mit der Mutter und will ihr deshalb nicht noch mehr „ausgeliefert“ sein.

Erfolg hat ein solcher Antrag nur in zwei Fällen: Entweder stimmt ihm der andere Elternteil zu, oder der Antrag entspricht am besten dem Kindeswohl. In allen anderen Fällen ist der Antrag abzulehnen. Die Zustimmung des anderen Elternteils hilft jedoch nicht, wenn das Kind schon 14 Jahre alt ist und dem Antrag widerspricht.

Wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird und auch dem Kindeswohl entspricht, so er-geht ein Beschluss des Familiengerichtes, der die elterliche Sorge rechtsgültig neu regelt. Ein solcher Beschluss wird mit der Zustellung wirksam – vollstreckbar ist er jedoch nicht.

Die Eltern alleine, ohne das Familiengericht, können das Sorgerecht nicht wirksam einem Elternteil übertragen, auch nicht durch einen Prozessvergleich regeln. Allerdings können sie durch ihr praktisches Handeln oder stillschweigendes Dulden der Fakten dafür sorgen, dass das Gericht nichts davon erfährt und so auch keine gerichtlichen Ermittlungen über das Kindeswohl aufnimmt.

Im genannten Beispiel wäre es denkbar, dass eine Übertragung des Sorgerechtes auf die Mutter im Interesse des Kindes liegen könnte. Wäre die Tochter beispielsweise erst 12 Jahre alt, wird auf einen entsprechenden Antrag hin das Gericht entscheiden, wenn der andere Elternteil zustimmt. Lehnt dieser den Antrag jedoch ab, wird das Gericht durch ein Gutachten überprüfen lassen, ob eine Übertragung des Sorgerechts dem Kindeswohl am meisten ent-sprechenden würde. Die Zustimmung des anderen Elternteils bindet das Familiengericht – mit einer Ausnahme: wenn die Zustimmung massiv das Kindeswohl gefährden würde.
Ist das Kind bereits 14 Jahre alt und widerspricht dem Antrag, wird durch ein Gutachten fest-gestellt, was seinem Wohl am besten entspricht. Dabei wird das Kind persönlich angehört und kann maßgeblich mit beeinflussen, bei welchem Elternteil es leben will.

Der Beitrag Familienrecht VI: Bei wem soll das Kind leben? erschien zuerst auf Jacobi Rechtsanwälte.

Allerdings bleibt die Mutter alleine sorgeberechtigt, wenn sie mit dem Vater weder verheiratet ist noch ihn später heiratet oder wenn sie mit ihm zusammen eine so genannte förmliche Sorgeerklärung abgegeben hat. Der nichteheliche Vater hat seinerseits die Möglichkeit, an der elterlichen Sorge beteiligt zu werden. Zum persönlichen Umgang mit dem Kind ist er nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet.
Im BGB steht, was ein minderjähriges Kind braucht (1): Pflege, Erziehung, gesetzliche Ver-tretung, Vermögenssorge etc. Das Wohl des Kindes ist für alle Entscheidungen der einzige Maßstab (2). Gesetzgebung und Rechtsprechung versuchen bei Streitigkeiten, die Interes-sen der Kinder als allein entscheidendes Kriterium zu erkennen und zu schützen. Wenn die Eltern in ihrer Lebensplanung scheitern, so sollen die Kinder als wehrlose Opfer soweit wie möglich vor vermeidbaren Schäden geschützt werden.

Dies ist in der Praxis schwierig, weil die Kinder oft mit vielen Emotionen in die Streitigkeiten hineingezogen werden und keine Möglichkeiten haben, sich dagegen wirksam zu wehren.

Das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel ist der Fortbestand der gemeinsamen Sorge über Trennung und Scheidung der Eltern hinaus. Diese gemeinsame Sorge überlebt bei einer Lage von verschiedenen Interessen und Emotionen, in der häufig gestritten wird, aber nur dann, wenn die Eltern weiterhin fähig und bereit sind, die Verantwortung für ihr Kind gemeinsam zu tragen (3).

Wenn sie aus eigener Kraft hierzu unfähig sind, finden sie ggf. Rat und Tat bei der Jugendhilfe. Getrennt lebende oder geschiedene Eltern haben einen Anspruch darauf, (4), bei der Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts unterstützt zu werden.
Aber auch wenn die Eltern sachlich an diese Aufgabe herangehen, ist nichts mehr, wie es war. Da sie getrennt leben, hat das Kind in der Regel seinen gewöhnlichen Aufenthalt und Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil, während der andere nur ein Umgangsrecht hat. Derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind regelmäßig aufhält, hat faktisch das wesentliche Sorgerecht.

Sind die Eltern aber nicht in der Lage, die wichtigsten Fragen gemeinsam zum Wohle des Kindes zu entscheiden, muss die Sorge auf einen Elternteil übertragen werden.

Auch für diese Entscheidung, auf wen die Sorge übertragen wird, soll der einzige Maßstab das Wohl des Kindes sein, verstanden als das Recht des jungen Menschen auf „Förderung seiner Entwicklung und auf Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfä-higen Persönlichkeit“ (5).

Dabei ist insbesondere der Wille des Kindes, bei wem es leben will, ein Hinweis auf die stär-kere Bindung. Da die Familiengerichte ab dem 14. Lebensjahr im Sorgerechtsverfahren die Kinder persönlich anhören (6), ist deren Wille von wesentlicher Bedeutung (7). Doch schon ab dem siebten Lebensjahr sind Kinder im Allgemeinen in der Lage, ihre Wünsche plausibel und bestimmt zu äußern (8).

Allerdings müssen die Gerichte feststellen, dass Eltern versuchen, Einfluss auf die Kinder zu nehmen, damit sie sich vor Gericht entsprechend ihrer Interessen äußern. Dieser Verdacht kommt auf, wenn die Kinder dem Familienrichter zu verschiedenen Zeiten abweichende Aussagen machen.

(1) §§ 1626 ff. BGB; (2) § 1697 a BGB; (3) BGH NJW 93, 126; FamRZ 99, 1646;
(4) § 17 II SGB VIII; (5) § 1 SGB VIII; (6) § 50 b II 1 FGG;
(7) OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 186; (8) BGH FamRZ 91, 392.

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